האם לבית המשפט הישראלי סמכות לדון בעבירות שבוצעו בשטח איו"ש בידי תושב הרשות הפלסטינאית?

א.             ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כ' מוסק) מיום 14.7.13 בתיק מ"ת 24260-06-13 בגדרה הורה על מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. הערר מופנה כנגד הקביעה לפיה העבירות המיוחסות לעורר הן בסמכותו של בית משפט ישראלי.

רקע

ב.             כנגד העורר, כבן עשרים וארבע, תושב יריחו שבשטחי הרשות הפלסטינאית, וכנגד אחר (להלן חדר) הוגש ביום 12.6.13 כתב אישום (ת"פ 24215-06-13), המייחס להם עבירות של החזקת נשק וסחר בנשק לפי סעיפים 144(א) ו-144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 בהתאמה, וכן עבירה של קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. כנטען בכתב האישום, במהלך חודשיה הראשונים של שנת 2013 נפגש סוכן משטרתי המכונה "מהדי" (להלן גם הסוכן) עם מאג'ד אבו חלף (להלן מאג'ד) באזור צומת אלמוג, ומסר לו כי הוא מעוניין לרכוש כלי נשק. נטען, כי מאג'ד סיפר על שיחה זו לעורר, ובעקבות זאת קשר העורר קשר עם חדר כדי להשיג באמצעותו כלי נשק ולמכור אותם ל"מהדי". כן נטען, כי ביום 17.3.13 התקשר העורר ל"מהדי" ואמר לו שבעזרת חברו חדר יוכל למכור לו נשקים משני סוגים, כי במהלך השבוע שבין ה-19.4.13 ל-28.4.13 שוחחו העורר ומאג'ד עם "מהדי" מספר פעמים כדי לסכם את מיקום העסקה ומועדה, וכי ביום 28.4.13 נפגשו שלושתם בצומת אלמוג כדי לסכם את פרטי העסקה. לפי הנטען בכתב האישום, ביום 2.5.13 נפגשו העורר, חדר, מאג'ד ו"מהדי" בכניסה לעיזריה; במעמד זה מסר חדר ל"מהדי" רובה וקיבל ממנו תשלום תמורתו, ומאג'ד והעורר קיבלו מ"מהדי" חמש מאות שקלים כל אחד בעבור חלקם בתיווך בעסקה.

ג.              עם הגשת כתב האישום עתרה המשיבה למעצרם של חדר והעורר עד תום ההליכים, בעילות של חשש לסיכון בטחון הציבור לפי סעיפים 21(א)(1)(ב) ו-21(א)(1)(ג)(4).

ד.             בפתח הדיון הראשון שהתקיים בבקשה, ביום 16.6.13, העלה בא כוחו של העורר את האפשרות שאין המיוחס לעורר בכתב האישום במסגרת סמכותו של בית המשפט, הואיל ולא ברור אם למעשיו הזיקה הנדרשת כדין לישראל, וביקש לטעון לעניין זה בדיון הבא. לעניין זה טענה באת כוחה של המדינה, כי צומת אלמוג מצוי בשטח ישראל, כי העורר קשר עם חדר שהוא תושב ישראלי, וכי שניהם ידעו ש"מהדי" הוא תושב ישראל גם הוא. בהחלטתו מאותו יום קבע בית המשפט המחוזי, כי נוכח האמור יש לקבוע לעת זו, כי נתונה לו הסמכות לדון בבקשה.

ה.             בדיון ביום 8.7.13 טען בא כוחו של העורר, כי יש לבטל את כתב האישום נגד העורר, הואיל והעבירות שיוחסו לעורר הן עבירות חוץ שאין להעמיד לדין בישראל בגינן אלא באישורו של היועץ המשפטי לממשלה. נטען, כי הפגישות עם הסוכן לא נעשו בתחומי מדינת ישראל, שכן לא צומת אלמוג ולא עזריה מצויות בגדר אלה, הואיל ולא היו בשליטתה בשנת 1967. עוד נטען, כי אין תימוכין לכך שקשירת הקשר עם תושב ישראל מחילה סמכותו של בית משפט ישראלי גם על העורר, כי אין ראיות לכך שהעורר ידע שהסוכן הוא תושב ישראל, ושהשיחות בין העורר לבין הסוכן התקיימו שעה שהסוכן היה בשטחה של מדינת ישראל.

ו.              באת כוח המדינה טענה, כי הואיל וצומת אלמוג נמצאת בשטח C, המצוי בשליטתה של מדינת ישראל, נקשר הקשר בשטח מדינת ישראל. כן נטען, כי הדעת נותנת שהעורר ידע ש"מהדי" הוא תושב ישראל, שאין בידו להיכנס בנקל לשטחי הרשות הפלסטינית, הואיל וגלגולה של העסקה החל בשטח המצוי בשליטה ישראלית ו"מהדי" הגיע לשם ברכב הנושא לוחית זיהוי ישראלית; משקשר העורר עם שני תושבים ישראלים, חדר ו"מהדי", מתחזקת זיקת האישומים המיוחסים לו לישראל, כך נטען. לבסוף נטען, כי אין בהגשה של כתב אישום לערכאה הלא נכונה כדי לבטלו, אלא יש להעבירו לבית המשפט המוסמך לכך - בנדון דידן, בית משפט צבאי. בתום הדיון הורה בית המשפט המחוזי למדינה לשקול את עמדתה לעניין סמכותו של בית המשפט עד לדיון הבא.

ז.              בדיון ביום 11.7.13 הסכימה באת כוחה של המדינה, כי אין צומת אלמוג נכלל בשטח מדינת ישראל, אולם טענה כי לבית המשפט סמכות לפסוק בתיק מן הטעם שמקצת מן העבירה בוצעה בישראל, שכן שיחות טלפון רבות בין העורר לבין חדר ובין העורר לבין "מהדי", לצרכי תיאום ומשא ומתן, התקיימו שעה שחדר ו"מהדי" היו בישראל. בתמיכה לטענתה הוגש מזכר של הסוכן מיום 10.7.13 בו ציין, כי נהג לנהל את שיחות הטלפון עם חשודים, עמם יצר קשר לצורך הפללתם, בעודו בירושלים. לטענת המדינה, די שמבחינה עובדתית התקיימה מקצת העבירה בשטח ישראל כדי להחיל עליה סמכותו של בית משפט ישראלי, ואין מודעותו של העובר על העבירה לכך מעלה או מורידה לעניין זה. כן נטען, כי ממילא היה על העורר לדעת שמקצתה של העבירה מבוצעת בישראל, הואיל והן חדר הן "מהדי" הגיעו למקום ביצוע העסקה ברכבים בעלי לוחית זיהוי ישראלית. בכל הנוגע לעבירת הקשר נטען, כי די שבעת ההתקשרות היה אחד המעורבים בישראל, כדי שמדובר יהיה בעבירת פנים שבסמכותו של בית משפט ישראלי. כן נטען, כי הקשר נקשר לצורך ביצוע עבירה שכולה או מקצתה כוונה לביצוע בישראל, הואיל והמדובר בהחדרת נשק לישראל או בניסיון לעשות כן, ולכן יש אינטרס מובהק להעמיד את החשודים בכך לדין. עוד נאמר כי בהחלטתו בעניין הסמכות על בית המשפט להביא בחשבון גם שיקול של יעילות, שאינו עולה בקנה אחד עם פיצול כתב האישום בין בתי משפט שונים.

ח.           בא כוחו של המשיב טען לגבי מזכר הסוכן, כי נוכח כלליותו אין בו כדי להוכיח שהשיחות הספציפיות שקיים הסוכן עם העורר התבצעו שעה שהיה בירושלים. כן נטען, כי משאין ראיות המצביעות על ידיעת העורר שיעדו של הנשק מושא העסקה הוא בישראל, אין הדין הנוהג לעניין עבירות של החדרת נשק לתוך גבולותיה רלבנטי לנדון דידן. נטען, כי אין להסיק זאת מכך שלוחיות הזיהוי של הרכבים היו ישראליות, הואיל ואמנם חדר תושב ישראל אולם תקופה ארוכה שהוא מתגורר ביריחו. לבסוף נטען, כי שיקולי יעילות אין בהם כדי לרפא היעדר סמכות, ודינו של כתב האישום כנגד העורר להיבטל.

ט.           בהחלטתו מיום 14.7.13 נדרש בית המשפט המחוזי תחילה לשאלת סמכותו. צוין, כי אין חולק שהזיקה היחידה הקושרת את המיוחס לעורר בכתב האישום לשטחה של מדינת ישראל הן שיחות הטלפון בינו לבין הסוכן, שנתקיימו שעה שנמצא הסוכן בירושלים. בית המשפט המחוזי עמד על שתי הגדרותיה של "עבירת פנים" לפי סעיף 7 לחוק העונשין, וקבע כי הואיל ולא הונחה בפניו ראיה חד-משמעית לכך שהנשק מושא העסקה נועד להגיע לשטח ישראל, ההגדרה היחידה הרלבנטית במקרה דנא, היא זו עליה מורה סעיף 7(א)(1) לחוק העונשין: "עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל". בהיסמכו על החלטה קודמת שניתנה בבית המשפט המחוזי בירושלים בעניין דומה (ת"פ 21031-09-11 מדינת ישראל נ' עודה (1.11.12)) קבע בית המשפט, כי הואיל ועבירה של סחר בנשק כוללת רכיב עובדתי של ניהול משא ומתן, הנה די בכך שצד אחד יושב בישראל שעה שנושא הוא ונותן עם צד אחר, כדי לקיים את הדרישה שמקצת מן העבירה פרי המשא ומתן התבצעה בשטח ישראל, ולכן באה היא בקהלן של עבירות הפנים. צוין, כי בכל הנוגע לעבירות שהתבצעו בחלקן או ברובן מחוץ לשטח מדינת ישראל, יש לתת את הדעת אם האינטרס הציבורי הטמון בחובן מצדיק להגדירן במהות כעבירות פנים - וכי מניעת סחר בנשק לתוך מדינת ישראל מהוה אינטרס ציבורי מובהק של מדינת ישראל, אשר מצדיק את ההגדרה. בהקשר זה הוטעם, כי משהגיע "מהדי" ברכב הנושא לוחית זיהוי ישראלית, היה בידי חדר והעורר לשער כי יעדו של הנשק מושא העסקה בשטחה של מדינת ישראל, אולם ממילא אין בהגדרתה של עבירת פנים דרישה לקיומו של יסוד נפשי. משמצא בית המשפט המחוזי, כי המדובר בעבירת פנים, ונוכח קיומה של תשתית ראייתית לכאורית להוכחת המיוחס לו בכתב האישום והתרשמותו השלילית של שירות המבחן, הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.  

הערר והדיון

י.              מכאן הערר, המנוסח כדבעי, בו נטען כי אין העבירות המיוחסות לעורר בכתב האישום עבירות פנים בהגדרתן, הואיל וכלל היסודות העובדתיים שלהן בוצעו מחוץ לגבולות מדינת ישראל. לטענת העורר אין לייחס משקל למזכרו של הסוכן מיום 10.7.13, הואיל ונתקבל במסגרת השלמת חקירה שנעשתה במיוחד לצורך התמודדות עם טענת היעדר הסמכות שהעלה הסניגור בדיון קודם לכן. כן נטען, כי יש לפרט מקצתן של אילו מבין שלוש העבירות המיוחסות לעורר בוצעו בישראל, ואין ניתן להסיק קיומה של סמכות באופן גורף, מבלי לבחון את יסודותיה העובדתיים של כל עבירה בפני עצמה; ניתן פירוט ליסודות העובדתיים שבהתקיימם משתכללת כל אחת משלוש העבירות, ונטען כי אין שיחות הטלפון בינו לבין הסוכן באות בקהלם, ומשכך לא בוצע מקצתה של אף אחת מהן בשטחה של מדינת ישראל. נטען עוד, כי אין התיווך לביצוע עסקה בנשק, כמיוחס לעורר, בא בגדר עבירת הסחר בנשק, וכי מסירת הנשק וקבלת התמורה בעבורו התבצעו מחוץ לשטחה של מדינת ישראל. בכל הנוגע לעבירה של החזקת נשק נטען, כי הן מכתב האישום הן מחומר הראיות והן מקביעתו של בית המשפט המחוזי עולה, כי בשום שלב לא החזיק העורר נשק בתחומיה של מדינת ישראל. אשר לעבירת הקשר נטען, כי לפי כתב האישום קשר העורר עם חדר למכור נשק ל"מהדי" ולא עם "מהדי" בעצמו, ולכן ככל שהתקיימו שיחות בינו לבין "מהדי" לא היוו חלק מן הקשר המיוחס לו, כי אם נועדו לכל היותר לקדם את העסקה שקשרו ביניהם "מהדי" ומאג'ד, שאף היא נקשרה מחוץ לתחומי מדינת ישראל. לבסוף נטען, כי ממילא אין ניתן להסיק על מיקומו של הסוכן במהלך שיחותיו עם העורר או על תוכן השיחות וזיקתן לעבירה, נוכח הלשון הכללית שננקטה במזכר עליו נסמכה המדינה.

יא.           בדיון שב בא כוחו של העורר על טיעוניו, והטעים כי ככל שהיו שיחות טלפוניות בין העורר לבין הסוכן, לא באו בגדרי היסודות העובדתיים של אחת מן העבירות המיוחסות לעורר בכתב האישום, והפרשנות שנותנת לכך המדינה רחבה יתר על המידה. באת כוחה של המדינה טענה, כי מלבד המזכר הכללי שרשם הסוכן, תיאר בהודעתו מיום 2.5.13 שיחות טלפון שקיבל מן העורר ביום ביצוע המכירה, בנקודת המפגש עם מפעילו, וזו הממוקמת בירושלים. לטענתה עוד, משהיה נושא הקשר בין חדר והעורר עבירה של סחר בנשק שמקצתה נעברה בשטח ישראל, מתפרסת סמכותו של בית המשפט הישראלי על כלל הפרשה.

הכרעה

יב.           שאלתי עצמי תחילה אם מקומו של דיון זה הוא במסגרת הליך מעצר ולא בדיון בטענות מקדמיות לפי סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, במשפט העיקרי. בעיקרון אכן כך; ואולם, משמעות אי ההידרשות לכך עלולה להיות, במקרים מסוימים, מעצר לתקופה ממושכת (וראו בין היתר סעיף 125 לחוק סדר הדין הפלילי והאפשרויות לדחות את תחילת המשפט בטרם הוחל בגביית ראיות, וזאת מעבר לשאלת העומסים הידועים). על כן, ובכפוף לאשר ייאמר בסיפא, לא ראיתי מקום שלא לעסוק בשאלת הסמכות, הכל כאמור להלן.

יג.            אין מחלוקת בנוגע לקיומה של תשתית ראייתית לכאורית לכך שהעורר קשר עם חדר למכור ל"מהדי" נשק, ולהוכחת מעורבותו במקח ובממכר הלכה למעשה. לפיכך, על פי הדין הפלילי הישראלי, עבר העורר לכאורה על עבירות של קשר לפשע וסחר בנשק כמיוחס לו בכתב האישום. ואולם, אין חולק גם, כי בעיקרן נעברו העבירות מחוץ לשטחה של מדינת ישראל, ומשכך מתעוררת השאלה - וכראוי עשה הסניגור המלומד מלאכתו בהציפו אותה - האם בסמכות ישראל להעמיד את העורר לדין בגינן בלא שהחילה עליו הוראות של עבירות-חוץ, שכן ככלל מוגבלת הנורמה הפלילית לתחום הטריטוריאלי של המדינה, אשר בגדריו נתונה לה, במסגרת ריבונותה, הסמכות להתוות את הסדר הציבורי ולהציב לשם כך את הגבול בין המותר והאסור (ע"פ 8831/08 מדינת ישראל נ' אלשחרה (2010), בפסקה 13 לפסק דינו של השופט עמית (להלן עניין אלשחרה); ש"ז פלר "בחינות אחדות של עקרון החוקיות בפלילים" משפטים א 19 (1968), 32 (להלן פלר); יורם דינשטיין "סמכות השיפוט הפלילית: גבולות והגבלות" עיוני משפט א 303 (התשל"א), 307-306 (להלן דינשטיין)). זאת, בכפוף לאמור להלן.

יד.           ואכן, במרבית שיטות המשפט מקובל להרחיב את תחולת דיני העונשין גם על עבירות המתבצעות מחוץ לגבולות המדינה, שעה שלהן זיקה נורמטיבית אחרת אליה; וזאת, מתוך הכרה בלגיטימיות הבינלאומית של הגנה על אינטרסים מדינתיים שניתן לפגוע בהם מחוצה לה, ובקשיי מלחמתה של הקהיליה הבינלאומית בעבריינות, בפרט בעידן המודרני (ע"פ 135/70 מדינת ישראל נ' עזאיזה, פ"ד כד(1) 417, 419 (1970); עניין אלשחרה, בפסקה 14;פלר, בעמ' 37-35; דינשטיין בעמ' 310-309; ש"ז פלר ומרדכי קרמניצר "תגובה לחיבור 'בגנות התחולה הנציונלית של דיני העונשין' מפרי עטו של יורם שחר" פלילים ה' 65 (1996), 67). כך גם בישראל. מבין המקובלות שבזיקות המרחיבות את תחולת דיני העונשין בעולם מעבר לגבולות המדינה, רלבנטית לענייננו הזיקה המגוננת, המעוגנת בסעיף 13(א) לחוק העונשין. לפי הרציונל הטמון ביסוד זיקה זו, מוסמכת המדינה להחיל את החוק הפלילי הלאומי על עבירות שהתבצעו מחוץ לשטחה, שעה שמעמידות הן בסכנה את יסודותיה המדיניים או הכלכליים - קרי, בטחונה, שלמותה הטריטוריאלית, עצמאותה המדינית, כושר ההגנה והלחימה שלה, יוקרתה, יציבותה הכלכלית וכיוצא באלה (פלר, בעמ' 37) - או שפגעו או נועדו לפגוע באינטרס לאומי חיוני שלה (עניין אלשחרה, בפסקה 14; דינשטיין, בעמ' 309). זכותה של המדינה להתגונן מפני פגיעה בבטחונה או בסדרי המשטר, באמצעות החלת הדין הפלילי על "עבירת-חוץ", מעוגנת בפסקאות 1 ו-2 של סעיף 13(א) לחוק העונשין. הנה במקרה דנן, אילולא היה "מהדי" סוכן משטרתי סמוי, אלא אזרח או תושב מן הישוב, הרשאי להיכנס למדינת ישראל, היה הנשק מתגלגל לתוך גבולותיה באופן בלתי מפוקח, ולא אכביר מלים על הסכנות שבכך, ועל האינטרס המובהק של המדינה למנוע זאת. חשיבותה של הרחבת הסמכות מתעצמת, כמובן, בעולם הדינמי דהאידנא, דינמי גם בפשיעה, ורוב מלים אך למותר.

טו.           ברם, ככל שהמדובר בעבירות חוץ, ההעמדה לדין בגינן מותנית באישורו של היועץ המשפטי לממשלה, כהוראת סעיף 9(ב) לחוק העונשין; זאת, מתוך הכרה ברגישות הריבונית הכרוכה בהעמדה לדין פלילי בגין עבירות המבוצעות מחוץ לשטחה של המדינה, רגישות המצריכה ומצדיקה קיומו של מנגנון פיקוח נוסף (עניין אלשחרה, בפסקה 15). אישור כאמור לא הוצא בענייננו. אלא שהגדרתה של עבירת-חוץ, לפי סעיף 7(ב) לחוק העונשין, היא הגדרה שיורית, לפיה תהא זו כל עבירה שאיננה עבירת-פנים. האם באות העבירות שביצע העורר, לכאורה, בגדריה של עבירת פנים? כאמור, בית המשפט המחוזי הכריע לחיוב. בטרם אמשיך אציין, כי יש להצר על כך שמטעם המדינה נטען בבית המשפט קמא באשר לצומת אלמוג, תחילה כי הוא בשטח ישראל, ואחר כך - בדיון שני - כי בשל היותו באיזור (איו"ש) הרי זה כשטח ישראל, ורק בדיון שלישי נמסר כי אינו בשטח ישראל והמיקוד עבר לשאלה אם בוצעה מקצת העבירה בישראל; המדינה - יותר מאדם פרטי, שגם הוא חייב בדייקנות - ראוי לה כ"קצינת בית המשפט" שתדייק בפני בתי המשפט, ומשאינה יודעת להשיב מיידית תבקש שהות לבדוק, כעצת חכמינו במשנה בפרקי אבות (ה', ז') בין שבעה דברים שבחכם "ועל מה שלא שמע אומר לא שמעתי". אזכיר, כי המזכרים שיובאו להלן מאת הסוכן ומפעילו ניתנו ביום 10.7.13, לאחר ישיבת בית המשפט מ-8.7.13 ולפני ישיבתו מ-11.7.13 בה שינתה המדינה טעמה. אפשר להבין את טרונייתו של העורר בעניין זה; עם זאת עסקינן במשגה שיש בו חפזון ולהיטות יתר, אך אין לומר שהדבר מהוה חוסר תום לב או שיבוש כטענתו, משהיתה לו ההזדמנות להתיחס לכך.

טז.           לגופם של דברים, בסעיף 7(א) לחוק העונשין, קבע המחוקק שתי דרכים בהן נקשרת עבירה בזיקה טריטוריאלית לדין הפלילי של מדינת ישראל, והוא מורנו כהאי לישנא: